万字好文|浅谈高院、最高法院在二审、再审中的裁判考量因素及律师代理对策建议（2.0版）

原创 赵宇 宇法同行 2024-03-14 17:47 天津

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——以赵宇律师经办的25起高院、最高法院裁判为例 ｜ 律师实务

首发 上海申浩天津律师事务所 作者赵宇 2024-03-12 18:02

编者按：关于本文《浅谈高阶法院在二审、再审中的裁判考量因素及对策建议（第1版）》，于2023年3月份在“申浩律师事务所”公众号上发布，获得当月实务好文的荣誉，后该文被《新则》《威科》等知名法律媒体转载，因为该文贴近实际、典型性强，被多家自媒体转发，取得较好的传播效果。现赵宇律师结合最高法院再审程序新规以及几则最高法再审改判案例，给予补充完善，本文形成第二版（修改之处以蓝色字体显示），希望和各位读者多多交流，共同进步！

前言

我国法院审判系统分为四级：基层法院（区县级城市）、中级法院（地级市、副省级城市；专门法院，如海事法院、知识产权法院等），高级法院（各省、自治区、直辖市）、最高人民法院（最高审判机关）；审判程序为二审终审制，必要时增加再审程序。本文所言的高阶法院是指高级法院（各省、自治区、直辖市）、最高人民法院。本文所言的二审、再审，是指由高级法院进行二审程序，或由最高法院进行再审审查或再审审理程序。本文所言的改判，是指由高院二审中对中院判决给予判项改判或发回重审，或最高法院对高院生效判决进行再审审查中给予提审或给予再审审理程序。注：鉴于四级法院定位职能改革试点办法已被废止，从2023年底起由高院二审生效的案件，能够正常进入最高法院再审程序。当然，由高院二审裁判生效的，由高院继续进行再审审查或审理的，本文亦可参考。

赵宇律师经办的复杂商事及知识产权案件，由相关高院、最高法院进行二审约30起、最高法院给予再审审查（共11件，其中4件被裁定提审，进入正式再审程序，并最终改判，案号为：（2022）最高法民再274号/275号/276号/277号），并由上述案例中选取25件实务案件办理中的切实体会，来探索 高阶法院在二审、再审案件裁判中的价值取向，并研究裁判高阶法院裁判思路（价值理念），以此总结办案经验与教训，梳理二审再审程序的重要节点，并为复杂疑难案件的精心准备、案件走向提出预判思路，为当事人提供切实可行的建议，最大程度地维护当事人的合法权益。

案例

样本

一、 什么情况下，才可能被法院发回重审或直接改判？

高院、最高法院在二审或再审中，能给予改判的情况一般为：

在二审审理中实体存在错误的直接改判，程序上存在错误的发回重审；在再审审查阶段，上级法院认为错误较大，给予提级审理（裁定提审）或发回重审；或者已经进入再审审理阶段的，给予实质改判。

总结而言，发生改判有主要因素和次要因素，具体如下：

改判的主要因素：有实质错误（如事实、法律、程序等），且不可弥补；

改判的次要因素：法官风格（担当与专业）+非法律意义（社会影响或意义）

以下结合具体案例对改判的主要因素和次要因素分别进行论述：

1.1有实质缺陷错误的，给予改判

（缺陷越多，改判的概率越大）

分析样本

案件1 发明专利权侵权纠纷案

一审案号：天津市第一中级人民法院（2018）津01民初132号

审理期限：2018.2.6 2018.10.25 耗时小9个月

二审案号：天津市高级人民法院 (2019）津民终68号

审理期限：2019.1.24-2018.11.1 耗时小10个月

赵宇律师代理原告参与一二审，小部分胜诉，二审改判基本全胜；

本案能改判有如下几个特点：

首先是有几处实质性错误（严重的缺陷问题）：

第一点，一审判决论述涉案产品不落入权2的保护范围，这是违反专利侵权判定比对原则的，因为，权1保护范围最大，应当首先看是否落入权1的保护范围，而一审中未涉及，反而已经等同落入权1保护范围；

第二点，一审认定研发者（总公司）和销售者（子公司）不构成共同侵权，无须承担连带赔偿责任。这属于采信证据有误，一审较多证据其实已经证明具有事前合意，共同实施，完全符合共同侵权的特征；

第三点，一审发明专利的临时保护期认定错误，一审以设备安装调试投产的时间作为侵权时间，实际上法律明确规定，应当以签署合同交易涉案的侵权设备的时间作为侵权时间。

其次是瑕疵项，在此不赘述；

再次：二审承办法官的专业与担当！二审法官是法学博士，高院副庭长，审理过程中，被调到最高法院知识产权法庭任职，目前是主力审判人员，审判成绩斐然。

最后：本案二审审理耗时近9个月，二审法官，认为一审办案法官很努力和敬业，也希望双方调解结案，给予一个法官成长发展的机会。但是双方最终调解不成，所以二审时间拉得很长，而二审法官无法继续等待下去，于是给予改判！

1.2基本事实不清，导致法律适用（附带程序瑕疵），给予改判（发回重审）

分析样本

案例11、12、13商标侵权纠纷案

二审法院：河北省高级人民法院

案号：（2021）冀知民终37号、38号、103号

结论：撤销一审，发回重审。

首先，该案属于基本事实没有查清，判决承担连带责任确有实质缺陷。

本案原告起诉一终端商+一中间商商标侵权，承担赔偿责任；一审中，中间商作为证人出庭，证明终端商的涉案产品来源于中间商，进行“合法来源抗辩”。在终端商提出货品来自中间商时，原告主张共同侵权，承担连带责任。但是一审判决，在事实部分根本没有载明：中间商在原告主张的终端商涉案商品售卖环节，有什么样的具体行为涉及共同侵权？于是一审法院在一审判项中，明确判令：“中间商和终端商承担连带赔偿责任”。这就属于不可修正的错误。

其次，一审法院也有程序瑕疵：没有充分保障追加中间商为被告后的相关权利，但这一点实务上比较模糊，单凭此点不足以给予发回重审。

原告最初只起诉终端商商标侵权，终端商申请中间商作为证人出庭证明货品具有合法来源时，原告即主张中间商构成连带侵权。中间商的身份由“证人”变为被告。在二审中，赵宇律师主张一审剥夺中间商作为被告的答辩或举证期限的相关权利。二审法院也当庭查找案卷，找到原告的《追加被告申请书》，但是没有给中间商发出参与诉讼通知书，权利义务告知书通知书的记录。二审法官指出一审笔录中记载“原告主张你们共同侵权，你怎么看？”，中间商代表说“我们也不侵权，我们也是合法采购而来”的之类表达，说明程序并无实质缺陷。而且实务中，上述问题不太可能单独构成二审法院发回重审的理由。

1.3 基本事实不清，说理不当，严重影响当事人的权益的，给予改判（发回重审）

分析样本

案例15 执行异议纠纷案

一审案号：天津市第一中级人民法院（2019）津01执异字第63号

二审案号：天津市高级人民法院 （2019）津执复第71号

赵宇律师代理被执行人（补充债务人）提出执行异议之诉

结论：一审驳回异议；二审撤销一审裁定，责令重新审查

二审法院认为，执行中执行不能的具体认定的现实性及可能性问题。

赵宇律师代理申请人提交主债务人的财产信息：国有土地使用证书（工业用地），上面虽有查封记录，但是价值较高，足以清偿查封人及债权人的债务。实务中这块地被远期规划为天津市生态绿地，目前处于锁定状态，不具有变现能力。一审法官认为该地块现实里难于处置，故主债务人执行不能，应当执行补充债务人的财产。二审法官认为现实（目前）虽然难于处置，但不等于法律上的执行不能，就目前证据记载显示，主债务人确实有相当财产，故不能执行补充债务人。故二审裁定撤销一审，发回重审！

此外，本案标的大约300万。一旦执行不当，数额较大，将会造成补充债务人（我方当事人）不堪重负，生死攸关。这也是二审法院的考虑因素之一（但是该因素比例很小）。

1.4法律适用错误，举证分配不当，社会意义巨大，需要统一裁判标准，故给予提审

分析样本

案件7、8、9、10，商标侵权纠纷案

二审法院：河北省高级人民法院

案号：（2021）冀知民终25、26、27、118号

再审审查法院：中华人民共和国最高人民法院

再审申请案号：（2021）最高法民申6314号、6332号、6333号、6334号

再审申请结论：裁定对该四案给予提审

1.4.1关于法律适用错误：

1）二审法院忽视中间商提出合法来源抗辩观点。中间商的批发行为也是一种销售行为，也有权进行合法来源抗辩；

2）二审对公证购买的产品与向上采购的产品之间的同一性问题的判断也有很大的偏颇；

1.4.2关于举证分配问题：

关于合法来源中“善良注意义务”的举证责任该如何分配？应当由原告证明被告有恶意，还是被告证明自己没有恶意？二审法院认为应当被告证明自己无恶意，再审法院对此有不同观点，以及构成主观恶意的司法认定尺度如何准确把握？

1.4.3关于社会意义重大，急需统一裁判标准：

相关类案在全国4500件甚至更多。为什么原告不走更有利的“打假”刑事途径维权？答案就是经济利益使然。被告绝大部分是中小企业或个体户，证据意识差、诉讼能力弱，在原告批量维权的措施下，多数无奈交钱、和解了事，少数顽强抗辩的，也是不堪诉累，身心俱疲；对各级法院来说，也需要花费巨大的诉讼资源来应对或推进程序。所以本四案能在最高法院确定相关裁判标准，一锤定音、定纷止争，是大有裨益的。

1.5 法律适用错误，举证要求过高，违反实质公平正义，需要指导全国法院审理类案，给予统一裁判标准，故给予再审改判

分析样本

案件16、17、18、19，商标侵权纠纷再审案

再审审理法院：中华人民共和国最高人民法院

再审审理案号：（2022）最高法民再274号/275号/276号/277号

再审审理结论：最高法院撤销一二审，改判支持赵宇律师乙方的再审申请

1.5.1 关于法律适用存在明显错误，

二审法院以中间销售商不能提供案涉产品来源于权利人的完整证据，从而认定中间销售商未尽到合理注意义务，判决不构成合法来源。但是最高法院在再审审理中，同意赵宇律师关于“本案是合法来源抗辩，不是合法授权”的观点，认为二审法院要求中间销售商提供上游到权利人之间清晰的流转证据错误。并且专门阐述对中间销售商提供上游与上上游之间的相关证据，对于帮助法院查明案件事实，应当给予鼓励。

1.5.2 对乙方举证要求过高，违反实质公平正义，故给予纠正（准确认定主观要件）

二审法院认为：“化妆品属于特殊的商品，《化妆品监督管理条例》等法规对化妆品的进口、检疫、检验作了专门规定, 再审申请人，与普通商品销售者相比，具有较高的注意义务，故被告未提供其上游之间的发票、检验检疫专门的原件，属于举证不能，故未尽到相关的注意义务。”

最高法院认为：（主观要件）结合相关司法解释，被诉侵权商品纳益其尔芦荟胶，是一种平价日用化妆品，市场售价及产品利润均较为微薄。从众妆公司提供证据的情况来看，其所举证据能够证明其在遵从合法、正常的市场交易规则的情况下取得了被诉侵权商品，且商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，亦指明了被诉侵权商品的提供者系冠美公司，应视为其对被诉侵权商品的进货尽到了与其经营规模、专业程度等相适应的合理注意义务，从而推定众妆公司实际不知道也不应当知道所销售的商品为侵权商品，其主观上不存在过错。

最高法院认为：（客观要件）对于合法来源抗辩客观要件的审查，应当从该制度设计的初衷出发，综合考虑销售者所处的市场地位、权利人维权成本以及市场交易习惯等因素，对于销售者的举证责任作出合理要求，行政法规的相关规定亦可作为认定该客观要件是否成立的参考。对于被诉侵权商品销售者证明合法来源的举证责任，不宜过于苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够指明被诉侵权商品供货商的真实身份信息，以及系通过合法的购货渠道和合理的价格购入被诉侵权商品，就应当认定其所销售的被诉侵权商品具有合法来源。

1.5.3 为规制不当的批量维权，急需为在全国确定裁判标准，确立较好的司法指引效果

按照一般裁判规则，合法来源抗辩成功时被告应当承担原告方维权合理费用。

最高法院认为：原告关于维权支出的诉讼主张是否应予支持，应当结合案件的具体情况，并回归合法来源抗辩制度的立法本意加以综合认定。.......。再次，根据中国裁判文书网数据，纳益其尔基于与本案相同的侵权商品，在中国大陆地区十余个省份向大量中小销售商提起诉讼，存在批量维权的情况。.....。综上，为体现合法来源抗辩制度对善意销售者的激励和保护，同时引导知识产权权利人积极向侵权源头的生产商主张权利，合法、合理进行维权，本院对于纳益其尔有关维权支出的诉讼主张不予支持。

在此需要明确的是，民事主体作为知识产权的权利人，有权合法、合理维护其自身权益；但知识产权保护的目的是倡导、鼓励使用具有创造性的智力成果，并将无形的知识财富转化为有形的物质财富，从而促进生产力的发展；如果将知识产权“维权”作为赚取利润的手段和工具，将“诉讼”作为牟利的途径，不仅不符合知识产权保护的宗旨，也不利于维护市场交易秩序的稳定，同时亦在一定程度上浪费了司法资源，此种行为不应予以鼓励和提倡。

1.6 最高法院（上级法院）给出类案裁判标准，下级法院一般给予遵守，故给予再审改判

分析样本

案件21、22，商标侵权纠纷二审改判案

二审法院：河北省高级人民法院

二审案号：(2023)冀民终309-310号

二审结论：撤销一审，改判支持上诉请求

注：该二案系标号11-12的发回重审案，重审一审判决一个被告承担赔偿责任，二审耗时7个月最终改判撤销一审，不承担赔偿责任。

1.6.1 最高法院针对类案已经给出裁判标准，河北高院基于类案参照的原因，给予改判

本二案属于序号为11/12/13的样本案件的中的2件，第一次二审中，河北高院认为一审法院对共同侵权及承担连带责任的认定，属于事实错误及法律错误。故判决撤销一审，发回重审（见1.2节的分析）。重审一审判决门店构成合法来源，中间商因为不能证明采购价格符合合理区间，判决不构成合法来源，承担停止侵权及赔偿损失的责任。赵宇律师代理中间商不服提起上诉。二审河北高院主审法官在在2023年5月份发《书面审理告知书》，明显有维持的前兆，赵宇律师考虑到此二案和最高法院2023年4月份开庭的再审四案案情基本一致，遂回复二审法院，要求开庭审理，并列举最高法院的再审四案趋势。后河北高院在2023年6月份公开开庭，赵宇律师除理常规阐述之外，而且结合最高法院的再审情况，引导河北高院等待最高法院的判决结果。后2023年8月最高法院发出再审改判的文书，遂递交河北高院参考，并阐述关联性。再后，原告欲撤回一审起诉，我方不予同意。2023年10月河北高院发出二审改判文书，裁判结果和理由和最高法院的基本一致，完全遵循了最高法院的裁判思路及观点。

1.7小结

从公开网络信息检索，法院二审改判很难，大约 10%（含全部改判、部分改判及发回重审），如网络流传的山东省淄博市张店区法院风险提示书载明“上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右”。

法院再审改判率更低，大约8%（含新的事实出现的改判），最高法院经办的再审申请案件的提审率约为千分之二，能得到改判的更低。

再结合本文，由于司法审判体制的最新改革，普通案件一审管辖标的5个亿（不含），所以绝大多数的情况下，中院作为二审法院，所以高院作为二审法院的情况逐渐减少，最高院审理上诉案件更是寥寥无几（除技术类知识产权案件外）。故二审或再审中，发生改判的情况是罕见且弥足珍贵的，赵宇律师借助自身经办的实际案例，给予细致探索和深度分析，是为了总结办案经验，形成敏锐的办案思维，以期望取得最佳的办案效果。

二、法院在二审或再审中，虽有问题（瑕疵）仍然不给予改判的分析

小结 二个原则：

原则一：纠错不纠偏原则，即不是实质缺陷问题的，均不改变原判（可改可不改的，均不改；）

原则二：实质公平正义原则，即不以法律为唯一衡量指标，而以有利于社会稳定、节约后续司法资源、维持司法既判力、确保司法预期效果、给予良好的类案指引效果等多种指标来综合衡量。

以下对上述原则分别进行论述：

2.1虽有错误，但不是实质性错误，一旦改判费心费力，会耗费程序资源，故一般不予改判

分析样本

案件2：实用新型专利权侵权纠纷案

一审案号：天津市第二中级人民法院（2017）津02民初693号

审理期限：2017年 8月28日 12.28；4个月结案

二审案号天津市高级人民法院（2018）津民终113号

审理期限：2018年2月28日-2019.1.31，11个月结案

再审申请案号：最高人民法院（2019）最高法民申3149号

审理期限：2019年6月10-2019 .9.26，3.5个月结案

赵宇律师代理被告参与二审、再审程序，均败诉

本案被告在一审阶段不懂专利侵权抗辩要点，且未细致阐述不同的技术特征之间的区别，在一审败诉后，才找到赵宇律师代理其提出上诉，赵宇律师细致地对比双方的技术特征，提出产品方案与专利方案并不等同的上诉观点。此理由导致二审法官难以决断，使得二审耗时将近11个月，比法定3个月多了8个月，耗时长的原因，一是有二审合议庭分歧，不能迅速下裁定；二是法官鼓励被告对专利提出无效宣告，即使二审审理时间在长点也可以；三是二审法官组织原被告坐下来调解，协商市场分配方案，但最终未能成功。在历经上述情况后，天津高院最终在纠正一审个别不当观点后，驳回上诉、维持原判。

赵宇律师代理被告提出再审，在最高法院再审审查程序中，再审法官决定开庭询问，对有些疑惑的技术点也是再三对比和研究（但是要完全吃透确实有难度，特别技术事实查明环节中，确认技术对比是否存在错误，个人认为一二审判决的认定有6成概率是错误的）；再审开庭询问期间法官问了一个问题：二审判赔的相关赔偿60余万元，执行情况怎么样？被告如实回答，已经履行完毕！这是一个重要的点，说明被告已经同意赔偿，其实本案已经案结事了，如改判，会产生一系列的后续程序，有可能还要搞执行回转，徒增司法成本，所以维持二审是最佳答案和最优选择。最终最高法院驳回再审申请。

2.2案件争议本身疑难模糊，即使有案例支持，不足以改判，二审、再审均给予维持

分析样本

案件3-4 . 国际货运合同纠纷案

一审法院：天津海事法院 案号：（2020）津72民初482、485号

二审法院：天津市高级人民法院

案号： （2020）津民终149/152号

再审法院：最高人民法院 案号：（2021）最高法民申6322/6326号

赵宇律师代理原告参与一、二、再审，均败诉

本二案，一审审理时间较长，存在一些司法分歧，原被告双方各有案例提供，其中我方提供浙江高院的案例的事实及法律适用有优势，但是是宁波中院及江苏高院审结的，层级不高，天津高院可以无视，相关问题没有达到实质缺陷的程度。再审申请程序中，最高法院法官来电询问，了解案情，赵宇律师也进一步阐述法理和案例，也没有主持开庭询问，在三个月内驳回再审申请。

2.3一审确有瑕疵，说理不足，但无硬伤，故二审仍然给予维持

分析样本

案件5-6：国际货运合同纠纷案

一审法院：天津海事法院

案号：（2020）津72民初483-4号

二审法院：天津市高级人民法院 案号：（2020）津民终150/151号

赵宇律师代理原告参与一二审，均全胜

本二案，一审审理时间较长，特别原告补充完善实际货值相关的证据并取得一审胜诉，被告不服上诉到天津高院，对实际货值的证据链提出质疑，但是没有达到构成实质缺陷的程度。二审经过约10个月，天津高院还是驳回上诉、维持一审。

2.4一审确实与最高法院的最新裁判规则不符，但仅仅是程序问题，改判耗费人力物力，故维持一审

分析样本

案例14 版权侵权纠纷管辖权异议案

一审案号：江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民初501号

审理期限：2022.7.20-2022.8.15

二审案号：江苏省高级人民法院（2022）苏民辖190号

审理期限：2022.10.20-2022.11.3

赵宇律师代理被告参与一、二审，管辖权异议均败诉

结论：后恢复审理，双方达成调解协议结案

一审裁定原告所在地（无锡中院的）有权管辖；二审在江苏高院，时值最高法院最新案例的裁判规则出台，并给出新的裁判动向——原告地一般无权管辖，且最高法院的案件与本案事实基本一致；我方给江苏法院寄去最高法院案例，并打电话沟通，但江苏高院二审法官表示知晓该案例。十天后，收到维持原判的二审裁定。结合最高法院的裁判观点，二审法官其实有较可能知道一审裁决有所不当，但是又贴近实务来探求二审法官的裁判思路：最高法院的相关案例是在一审判决之后出台的，所以一审法院并没有违反最高法院的裁判指引；而且，本案一个管辖权异议的二审案件，其目的只是解决管辖地在江苏法院，还是北京法院审理的程序问题，本身并不是当事人的实体权利，不是非常那么重要！如果改判再走一圈程序，即裁定移送到北京法院审理会多耗费更多的时间，综合社会成本、司法资源、实质争议等多种因素，最终认定维持原判（即无需移送管辖）。所以二审法院还是驳回上诉，维持原判可能是最终综合权衡后的最佳选择！

2.5 案情疑难复杂，原被告各有道理，在一二审均以证据不足驳回原告请求，虽然，提交外地法院相关案例，再审法院本着谨慎的原则，依然给予维持

分析样本

案件23、24、25 建工合同纠纷再审申请驳回案

二审法院：西安市中级人民法院

案号：陕01民终15980号、15905号、15911号

再审法院：陕西省高级人民法院

案号：陕民申1129号、1708号、1705号

案件结论：一、二审败诉、驳回再审驳回申请

申请人（原告）是从事劳务分包的班组，在款项结算时，按照项目部要求，先向项目部按结算周期打《收、领条》，后面由项目部凭收条找大分包公司申请付款，大分包公司审核通过后直接向申请人以银行转账方式完成付款。后项目完结，项目部收取收条，但未付款，向申请人出具《xx项目欠款凭证》《还款承诺书》载明：总价款若干，已付款若干，还 欠款若干，从何时起结算利息。后申请人起诉要求支付工程价款及利息。一二审中原告答辩，凭借已付款银行凭证+《收条》的数额，全部款项依据支付完成，并且超付。并且《收条》的数额部分并没有银行转账凭证。

再审法院认为（三案类似，以一案描述）：涉案工程劳务费总金额为4119300元，而被告公司向一审法院提交的领条、收条及转账记录合计金额为4319300元。原告对上述领条、收条及转账记录的真实性表示认可，但提出上述条据系其为了索要劳务费而先向被告公司出具，实际并未收到领条及收条所载全部款项，但原告并未提供证据印证其所述意见。另，原告主张银行转账金额包含在领条当中，但被告公司依据原告的付款申请向原告转账，且转账的时间与领条时间不符，故原审认定涉案工程劳务费被告公司已付清并无不妥。原告还主张依据加盖xx项目资料专用章的《欠款凭证》、《还款承诺书》、《情况说明》，可证明案涉争议的劳务费未予支付。对此，被告公司提交原告（再审申请人）出具的收条及领条载明金额，已证明被告向原告（再审申请人）支付完毕劳务费的事实。原审对原告（再审申请人）请求被告支付案涉争议劳务费支付责任的请求不予支持亦无不当。

本三起再审案，争议点在于：虽有《收条》但无转账凭证，是否能证明付款完成？其实此点是疑难复杂，可以说原被告各有说法，不好直接证明，但是一二审法院以原告证据不足（或者说相关观点没有确切证据给予证明）均未支持。再审法院虽然感觉案件确有疑点，即使有江苏某地中院的类案判决，但是从谨慎角度，还是维持了一二审判决结论。也就是说，在法院纠错不纠偏，宁可原告重新举证再诉，也不会在再审中来“主动作为”或“大刀阔斧”地改善相关工作的。

2.6小结

从由第2部分第一项的小结反推，法院二审改判很难，维持率 90%，如网络流传的淄博张店区法院风险提示书载明“上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右”，维持率在95%。

法院再审维持率更高，大约92%-95%（含新的事实出现的改判），最高法院管辖的再审申请案件的改判率约为万分之五，翻盘几率相当之低。

注：大量的法院官宣报道里，在以二审改发率、再审改发率来作为证明司法审判公正的指标。例如，全国法院某类案件给出的统计数据是，申请再审率下降超10个百分点，二审裁判整体发改率从2020年的14.6%降至2022年的13.5%，其中发回重审率从2.2%降至0.5%，证明裁判正确率有效提升。

但是，2023年8月15日，新华社《半月谈》2023年第14期发表了一篇《“改判案子像做坏事似的” ，一味攀比低“改发率”困扰二审监督纠错》的文章，其中提到：某省法院为了证明“案件质效持续保持稳中向好态势”，给出的根据是，今年1月至6月，全省法院一审服判息诉率91.31%，一审裁判被改发率2.13%，生效案件被改发率0.1077%等。另一省的数据更厉害，为“打赢审判质效翻身仗，狠抓二审有效终审”，2022年以来，生效案件改发率下降至0.14%。

2023年*会两**期间，全国人大代表、山东省律协副会长张巧良在《正确对待二审改发率，保障公正司法》提案中，针对上述数据提出，“不尽然是一审审判质量提高的结果，而是多重因素导致的结果，其中夹杂负面因素的影响，主要表现在：二审法院改发前与一审法院进行判前沟通；二审法官改发案件须承担巨大压力，严重挫伤了二审法官改发问题案件的积极性；不少地方过度追求低改发率，在改发率上竞相攀比，甚至不顾实际，层层加码。”

如上新闻消息，不管是何种原因使然，说明法院发改率很低！

需要引起重视的是，2021年9月，最高人民法院印发《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称《试点实施办法》），于2021年10月1日正式启动试点工作。该办法的中心思想是：在实现审判重心进一步下沉的同时，推动将涉及重大国家利益、社会公共利益和具有普遍法律适用指导意义的案件交由较高层级法院审理，逐步实现基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。

注：2023年09月14日最高法印发《关于四级法院审级职能定位改革试点结束后相关工作要求的通知》法〔2023〕154号载明：按照第十三届全国人大常委会第三十次会议作出的《关于授权最高人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作的决定》（以下简称《授权决定》）确定的试点期限，四级法院审级职能定位改革试点工作将于2023年9月27日正式结束，该文件规定高院二审的案件可以向最高法院申请再审。但是由于管辖标的额上升，绝大部分案件均在基层法院审理，也就是绝大部分案件不得不受到当地司法环境的影响。

再结合 司法审判体制的最新改革，基层法院管辖范围大幅度提高，基层法院可受理诉讼标的额1-5亿元以下（不含5亿）的民事案件，所以在绝大多数案件的情况下，中院将作为二审法院，而高院作为二审法院的情况逐渐减少，最高院审理上诉案件更是寥寥无几（除技术类知识产权案件外）。故二审或再审中，最高法院发生改判的情况是罕见且弥足珍贵的，笔者通过梳理自身经办的实际案例，细致探索和深度分析二审改判或提审的影响因素，希望通过本文进一步总结有借鉴性的办案思路，形成敏锐的办案思路，再加上高站位的办案思维，以期为客户取得最佳的办案效果，同时与同行相互交流经验。

三、提高二审、再审翻盘概率的探索与建议

如前文论述，虽然说二审翻盘很难，再审更是难上加难；但是，当实际案件到了必须启动二审或再审时，当事人必须要珍惜和把握“二审和再审”这两个法定程序的机会，必须坚决地提出二审或再审。因为一旦错过这二个程序，其后续的这些程序，如检察监督、法院申诉、*访信**渠道是更加艰难、难于上青天。所以当事人和律师都必须竭尽全力地在前面利用好二审或再审程序，才能多一些机会，以实现案件翻盘或改善的机会。为此，如果想提高二审、再审的翻盘概率，赵宇律师结合工作体会，给出如下探索与建议：

3.1提高二审改判率的建议或探索

从现行法律规定来看，我国民事第二审程序原则上是有限制地纠错，而非任意性的全面审查。这也要求上诉人在提出上诉请求时，尽可能全面地从事实认定和法律适用层面提出依据以争取到对上诉权利主张的支持。而在第二审程序中若想争取获得一个理想的判决结果，则需要做到有的放矢，以一审判决书内容为靶点，使得上诉主张能够“正中靶心”。根据《民事诉讼法》第一百五十五条，判决书内容中包含判决认定的事实和理由、适用的法律和理由、判决结果等内容。当事人不服一审裁判结果，应当对于一审裁判文书中的事实认定错误或严重不当、法律适用不当、或程序错误的有关部分有针对性地进行辩驳。

由于民事一审程序已经在举证质证、法庭辩论等环节对于事实查明和法律适用作出了审查，在一些疑难复杂案件进入二审后，二审法院出于维护司法尊严的考量在作出改判决定时也会格外谨慎。这也要求当事人或代理人在二审程序中提出更有力的事实依据或法律推理。而从司法实践来看，在二审程序中如果能提出新的证据作为改变事实认定依据，有更大的概率收获二审改判的好结果。

3.2提高再审改判率的建议与探索

再审工作中，再审改判的具体原因纷繁复杂，但抽丝剥茧寻找共性之后可以发现，再审改判在法律条文上有三大理由，即“新证据”“新事实”“新法律”。而在这之中法律适用（“新法律”）又最为关键，改判概率最大。如果我们作为再审申请人可以尽量做到——通过了解再审审查的重点与非重点，在关注案件本身的同时，将法律适用这些因素考虑进去，并做好有针对性的准备工作。比如就法律理解适用这一关键问题，说明我们在平时可以多关注最高法院新闻发布、司法解释、会议纪要、裁判指引、社会意义等内容；或者检索相关庭室及法官的相关讲话动态、座谈内容。或关注高院的裁判动向，了解同类案件处理原则及处理思路，有针对地出击，则我们离胜诉翻盘的距离又进一步。或者探索非法律条文上的改判理由——社会意义或类案规则，探索出再审案件纠正的巨大社会意义，那么有可能触发最高法院的再审程序给予纠正，并给出具有指导意义的全国性裁判标准，以实现“司法为保护公平正义的最后一道闸门”的应有之义。

附录：民事诉讼中二审或再审程序要点简介

二审程序要点介绍

定义：二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。

二审审理方式：应组成合议庭。一般开庭审理； 经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据、理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可不开庭审理。

二审案件处理方式：

一.驳回上诉，维持原判决、裁定（直接维持or纠正瑕疵后维持）

二.依法改判、撤销、变更（有错必改，此处错是大错）

（一）原判决认定事实错误、适用法律错误的，应当以判决的方式依法改判；

（二）原裁定认定事实错误、适用法律错误的，应以裁定的方式撤销、变更；

（三）原判决认定基本事实不清，可查清事实后改判：

（1）在一般事实不清的情况下，第二审法院应直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，第二审法院才可考虑在查清事实后改判、发回重审间选择；

（2）基本事实：用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

三.裁定撤销原判，发回重审（原判决认定基本事实不清的，）

1.原判决认定基本事实不清的，

2.严重程序错误的，如原判决遗漏当事人、违法缺席判决等严重违反法定程序，

二审程序审限： 1.针对判决上诉案件：二审立案之日起3个月审结+特殊情况延长（本院院长批准）。针对裁定上诉，本文不涉及。

再审程序要点介绍

定义：再审程序指对已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书发现确有错误，依法再次进行审理所适用的程序。再审程序只是纠正生效裁判错误的法定程序，它不是案件审理的必经程序，也不是诉讼的独立审级。

再审的对象：可以申请民事再审的裁判文书

各级法院作出的一审（已生效）、二审民事判决、裁定、调解书；经由各高级法院再审的案件，改变其原审结果的民事判决、裁定、调解书。但并非其所有已生效的民事裁定书均可申请再审，只有不予受理、驳回起诉及自动撤回上诉处理的生效裁定书方可申请再审。

申请再审的期限：

（一）一般情况，当事人申请再审应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后六个月内提出。

（二）以下几种情况，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：

1、有新的证据，足以*翻推**原判决、裁定的；

2、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

3、据以作出的原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

4、审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。

（三）案外人对驳回执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，损害其案外人的民事权益，自执行异议裁定送达之日起六个月内可以提出再审。

申请再审的方式：

一般来说，申请再审应当向作出原生效判决、裁定、调解书的法院提出。但当事人一方人数众多（十人以上）或当事人双方均为公民的案件可以向作出原生效判决、裁定、调解书的人民法院提出再审申请。（实践当中申请再审一般向作出原生效裁判的法院上一级法院申请再审的情形比较多，但是高级法院二审的，绝大多数在高院再审）

再审的期限：再审审查期限为三个月，裁定再审后，再审审理期限不确定。

向最高法院申请再审的特别规定：向最高法院申请再审的，按照《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第十一条 当事人对高级人民法院作出的已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为有错误的，应当向原审高级人民法院申请再审；符合下列情形之一的，可以向最高人民法院申请再审：

（一）再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误的；

（二）原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的。

作者

简介

注：该文第一版在申浩律师所官微首发《浅谈高阶法院在二审、再审中的裁判考量因素及对策建议 | 律师实务》，后在威科及新则转发，因为实务性强，总的阅读量在数万，这是第一版。第二版文章在今年春节期间修改完善，补充9则案例及最新实务解析，内容更加充实及全面，后续及时发布，欢迎阅读和交流！

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